一、第三方机制的启动条件应进一步明确

　　关于第三方机制的启动，《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第19条、第20条规定，启动方式可以区分为依职权启动和依申请启动，但都必须“经审查认为符合适用条件的”，才能商请本地区第三方机制管委会启动第三方机制。然而，什么是“适用条件”，现在还没有具体规定，有待进一步明确。

　　关于这一点，我们可以从外部视角，了解一下国外的做法。1991年《美国联邦量刑指南》首次提出，法院认为有必要防止再犯、累犯的情况出现时，可以引入考察官或者第三人专家，对涉案企业进行监管。特别是拥有雇工50人以上的企业，在量刑时间点未执行合规管理制度的，有必要实行保护观察制度。随着实践经验的积累，很多政策性文本将第三方监管制度吸收进去。但比如《莫福德备忘录》等指出，监管人只应在适当的情况下使用。是否适用第三方监管人，检察官应当考虑：（1）雇用监管人可能对公司和公众带来的潜在好处；（2）监管人的成本及其对公司运作的营销。

　　在此基础上《本茨考斯基备忘录》进一步细化了监管人的启用条件。在评估监管人的“潜在好处”时，检察机关还应考虑如下因素:（1）基本的不当行为是否涉及操纵公司账簿和记录，或利用不完善的合规方案或内部控制系统；（2）所涉不当行为是否在整个企业组织普遍存在，或是否得到高级管理层的批准或协助；（3）公司是否对其公司合规方案和内部控制系统进行了重大投资和改进；（4）是否对合规方案和内部控制的补救性改进进行了测试，以表明这些改进将来能够防止或发现类似的不当行为。

　　因此，第三方监管人的适用应遵循必要性、有限性原则。例如，2021年初，波音公司与得克萨斯州北区检察官办公室达成的暂缓起诉协议中，检察官未启用第三方监管人，原因是：（1）不当行为既不在整个组织中普遍存在，也并非由大量雇员承担，也没有得到高级管理层的协助；（2）尽管波音公司的两名737 MAX飞行技术飞行员通过误导性陈述，半真半假和遗漏的方式欺骗了FAA AEG关于MCAS的信息，但波音公司的其他人披露了该信息；（3）波音公司对其合规计划和内部控制的补救措施改进状况；（4）波音公司同意加强合规计划报告要求。

　　受国外经验启发，我认为，应当以内部合规整改为核心构建启用机制，其只能适用于组织结构复杂、内部控制失效的企业，而组织结构简单的企业实施第三方监管的必要性不强：

　　（一）对于组织结构复杂、内部控制失效的企业而言，第三方监管人的作用在于防止合规计划流于纸面，保障合规计划的专业性、针对性和执行的有效性。首先，这类企业往往治理结构复杂，即使存在事前的合规计划，但若有证据表明该计划未能有效实施，说明该企业没有能力有效执行合规计划，需要第三方监管人日常进驻该企业，确保合规计划有效履行。其次，复杂、大型的合规计划往往意味着专业程度高，检察机关需要借助第三方监管人的专业性，确保合规计划的制定、执行有更强的针对性。最后，这类企业的监管往往需要付出更多时间、精力，检察机关资源有限，无法兼顾，第三方监管人的介入可以解决这个问题。同时，这类企业也有足够的能力负担超出公共财政负担范围之外的第三方监管人的费用。

　　（二）对于组织结构简单、没有内部控制制度的企业，意味着企业与自然人高度关联，对其进行合规的首要目标是让其活下来，其次是使其不再实施犯罪行为。对这类企业可能向行政主管部门和企业发出检察建议便可以促进其尊法守法，如果仍启用第三方监管人监管方式，虽然可以保证整改效果，但成本高昂，难免使其后续经营难以为继，合规整改的最终目标也就难以实现。当然，我也注意到了最新发布的实施细则中，可以针对企业规模组建小到2人，大到3-7人的第三方组织，也体现了第三方组织的灵活性。

　　二、第三方监督评估机制的费用应进一步明确

　　从现有实践来看，合规考察费用承担问题主要有三种方式：

　　第一，由涉案企业独自承担；第二，由财政预算承担；第三，涉案企业自付+财政保障。即合规监管费用原则上由涉案企业独自承担，若企业确因经营不善无力支付的，由财政进行扶持。

　　个人认为，费用由谁承担都有理由，并不能绝对说应当由企业或者国家承担，而第三种方式是两种方式的结合，可能更为合适。理由如下：

　　（一）合规考察是涉案企业应当承担的具有制裁性的措施，而且它在很大程度上服务于企业合规机制的完善，因此由企业支付有充足根据。

　　（二）在企业无法支付，或者无法完全支付时，由国家支付，也并非与理不容。原因是，合规考察不同于由企业自我实施的合规建设活动，它是为了完成刑事诉讼活动，也是一种社会治理活动，由管委会委派第三方组织，某种意义上说，其承担了一定公共职能。因此，第三方组织是从事一定的公共事务，由财政支付一定比例也并非毫无根据。

　　三、对第三方的监管措施应进一步加强

　　在实践中，合规监管人与涉案企业产生利益关联，进而渎职是未来我们需要防犯的风险，因此需要建立责任体系和加强监管。从《指导意见》第39条规定来看，这种责任可能涉及纪律责任，例如，由行业主管部门做出纪律处分，这个毫无问题，但该条指出，“涉嫌违法犯罪的，应当及时向有关机关报案或者举报”，可是，举报或者报案之后又当如何处理？或者说，这里可能涉及什么犯罪呢？

　　这个问题取决于，合规考察的性质，即合规考察能否被理解为是执行公务？我个人认为，这个是可以成立的，第三方组织人员要么是在执行公务，其本身就有身份，要么是在受委托从事公务。这种情况下，其在执行公务的活动中接受利益等行为，就可能构成受贿罪或者渎职类犯罪。因此，建议加强对第三方履职的考核、监督、管理，畅通举报机制，让真正好的制度发挥应有的效用。